RO 14/02

Mieux concilier le maintien des relations familiales entre ressortissants belges ou étrangers résidant en Belgique et leurs membres de famille à l’étranger avec la lutte contre l’immi­gration illégale. 

3.1. Le contexte

Le 21e siècle connaît, avec l’augmentation de la circu­lation des personnes, une multiplication des situations familiales à dimension internationale. Il est ainsi de plus en plus fréquent qu’en vue de maintenir des relations familiales, une personne doive franchir une ou plusieurs frontières afin de rendre visite à sa famille.

Lorsqu’un ressortissant étranger qui réside en-de­hors de l’Espace Schengen veut se rendre en Belgique pour un court séjour, il doit en principe obtenir un visa pour franchir les frontières extérieures de l’espace Schengen.

Les membres de la famille proche d’un Belge ou d’un ressortissant non européen résidant légalement en Belgique ne bénéficient d’aucun régime particulier et sont donc soumis aux mêmes obligations que n’importe quel ressortissant de pays tiers qui souhaite se rendre en Belgique pour un court séjour.

La personne qui souhaite obtenir un visa pour visite familiale doit introduire sa demande auprès du poste diplomatique ou consulaire de Belgique à l’étranger. Le poste récolte les informations et documents nécessaires au traitement de la demande. Lorsque la demande ne suscite aucun doute, le poste diplomatique ou consulaire peut délivrer le visa d’office. Près de 80 % des visas sont délivrés d’office par les postes. Lorsque le poste estime que le demandeur ne démontre pas (ou pas suffisamment) qu’il respecte les conditions d’entrée sur le territoire Schengen, il doit transmettre la demande à l’Office des étrangers (OE) du SPF Intérieur. La trans­mission se fait par voie électronique. L’OE ne reçoit pas le dossier papier mais une liste des documents produits par le demandeur (éventuellement commentés) ainsi qu’un avis circonstancié du poste expliquant pour quelles raisons il a des doutes sur le bien fondé de la demande. C’est ensuite l’OE qui prend la décision d’octroi ou de refus du visa.

3.2. L’objet des réclamations

Le Médiateur fédéral enregistre régulièrement des réclamations de citoyens (belges ou étrangers résidant légalement en Belgique) concernant le refus de l’OE d’accorder un visa à un membre de leur famille établi à l’étranger qui souhaite leur rendre visite en Belgique.

Le motif de refus le plus fréquent vise le manque de preuves de la volonté du demandeur de quitter le territoire des États membres avant l’expiration du visa.

Les plaignants émettent cinq types de griefs à l’encontre du processus de traitement qui aboutit à un refus ainsi motivé:

1) le poste diplomatique ou consulaire n’a pas informé correctement le demandeur des conditions de déli­vrance du visa et/ou des pièces susceptibles d’étayer qu’elles sont réunies.

Madame Arezu (nom d’emprunt) est iranienne et souhaite rendre visite à sa fille, qui réside en Belgique et doit accoucher de jumeaux. L’OE refuse de lui délivrer un visa car elle n’aurait pas prouvé sa volonté de quitter le territoire des États Schengen avant l’expiration de son visa. Madame Arezu soutient que l’ambassade lui aurait indiqué qu’il n’était pas nécessaire de fournir de garanties qu’elle rentrera en Iran à l’issue de son séjour. Pourtant, elle est en possession de documents qui prouvent qu’elle exploite un supermarché avec son mari, qu’ils ont tous deux des revenus d’une autre activité et qu’ils sont propriétaires d’une habitation. De plus, ses deux filles majeures habitent toujours au domicile des parents et Madame Arezu entendait voyager seule. Les demandes de visa étant introduites au guichet, il est difficile de vérifier a posteriori quelle information a été donnée à Madame Arezu. Mais rien n’indique que les documents manquants lui auraient été réclamés. Elle devrait introduire une nouvelle demande mieux étayée mais elle réside à 800 km de l’ambassade. Elle abandonne donc son projet de visite pour assister à la naissance de ses petits-enfants. ­

2) l’information transmise à l’OE manque d’objectivité.

Madame Anongwan (nom d’emprunt), une ressortissante thaïlandaise, est mariée à un Belge pensionné. Ils sont établis en Thaïlande depuis 10 ans. Le couple veut rendre visite à la famille en Belgique. Elle introduit trois demandes suc­cessives, toutes refusées, l’OE estimant que Madame Anongwan n’a pas étayé sa volonté de quitter le territoire des États Schengen avant l’expiration de son visa. Elle soutient pourtant avoir produit lors de ses deux dernières demandes des documents prouvant qu’elle est proprié­taire d’un bien, qu’elle a des enfants et petits-enfants en Thaïlande, qu’elle y réside avec son époux belge… A l’examen du dossier, il s’avère que ces informations ont bien été transmises à l’OE mais que le poste a indiqué, dans son avis, que la demande a peut-être été intro­duite afin d’inscrire Madame Anongwan en Belgique et de permettre ainsi à son époux de bénéficier d’une pension plus élevée. Le poste ajoute qu’il ne peut se défaire de l’impression qu’une tentative sera entreprise par les deux époux pour s’inscrire en Belgique. Cette observation n’est étayée par aucun élément concret. La preuve négative est impossible à rapporter.

3) l’OE avait tous les éléments en sa possession mais en a fait une appréciation déraisonnable.

Madame Chakrit (nom d’emprunt), ressortissante thaïlandaise, vit en couple depuis 2000 avec un Belge. Ensemble, ils ont un enfant, également belge, né en 2003. Le père et l’enfant sont domiciliés en Belgique et Madame Chakrit, qui gère en Thaïlande un hôtel appartenant au couple, effectue régulièrement des allers-retours afin de voir son époux et son fils. En 2011, le couple envisage de conclure en Belgique une cohabitation légale, mais finalement ils renoncent à leurs projets et se marient en Thaïlande en 2012. En mars 2013, alors qu’elle a introduit un dos­sier très complet auprès du poste diplomatique belge en Thaïlande, l’OE refuse de lui délivrer un nouveau visa court séjour car l’objet du voyage ne serait pas justifié: la requérante est mariée avec le garant, ce qui suscite un doute quant au but réel du voyage. De plus, les garanties de retour feraient défaut car “l’intéressée est sans plus d’attaches au pays et n’apporte aucun élément de preuve objectif qui garantirait un retour dans son pays d’origine”. Le Médiateur fédéral estime qu’au vu des informations fournies par le couple, l’OE ne pouvait raisonnablement considérer que Madame Chakrit n’avait fourni aucune garantie de retour. De plus, l’OE n’a pas tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant car sa décision revient à empêcher l’enfant de voir sa mère en dehors des vacances scolaires, seule période où l’enfant peut se rendre en Thaïlande. De plus, Madame Chakrit bénéficie d’un droit au séjour en Belgique par sa seule qualité de parent d’un enfant belge mineur: il est donc déraisonnable de lui refuser l’accès au territoire dans le cadre d’un court séjour. Le visa est finalement accordé.

4) après plusieurs décisions de refus, l’OE ne semble pas tenir compte des nouveaux éléments produits.

Monsieur Perez (nom d’emprunt), ressortissant cubain, veut rendre visite à son frère belge. Il s’est vu refuser à deux reprises un visa pour visite familiale. Lors de sa 3e demande, il complète son dossier avec des preuves supplémentaires de sa volonté de quitter le territoire des États membres avant l’expiration de son visa. L’OE refuse cependant une troisième fois sa demande et ne mentionne pas, dans sa décision, les nouvelles informations fournies.

5) l’OE impose une charge déraisonnable de la preuve du lien de parenté.

Monsieur et Madame Mbila (nom d’emprunt) veulent rendre visite à leur nièce en Belgique et introduisent une demande de visa auprès de la Maison Schengen à Kinshasa. L’OE accorde le visa à condition que les demandeurs prouvent le lien familial en produisant un acte de nais­sance légalisé de la mère de la nièce de Madame Mbila ou un jugement supplétif, assorti d’un certificat de non appel. Or, les demandeurs avaient produit des attestations de naissance et le poste avait estimé que les documents n’étaient certes pas probants mais qu’ils permettaient néanmoins d’établir une présomption de lien familial. Il peut paraître excessif d’exiger la preuve du lien de parenté par des documents légalisés lorsqu’il n’y a pas de doute raisonnable sur ce lien. Après inter­vention du Médiateur fédéral, l’OE reconnaît que le lien de parenté peut raisonnablement être établi et autorise la délivrance du visa, sans condition.

De l’examen de ces réclamations, se dégagent trois enjeux majeurs:

— le demandeur à l’étranger doit être correctement informé quant aux documents et informations à fournir afin d’étayer les preuves qui lui sont demandées; il doit notamment savoir comment prouver sa volonté de quitter le territoire Schengen avant l’expiration de son visa ou son lien de parenté avec le membre de sa famille en Belgique ;

— le poste diplomatique ou consulaire doit trans­mettre à l’OE la liste complète des documents fournis par le demandeur de visa ainsi qu’un avis impartial et complet ;

— l’OE doit procéder à un examen rigoureux de l’en­semble du dossier et motiver adéquatement sa décision au regard de la marge d’appréciation dont il dispose.

3.3. Développements

3.3.1. Le droit au respect de la vie familiale

L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) consacre le droit au respect de la vie familiale pour toute personne pouvant invoquer un lien familial étroit avec une autre personne.

Dans les réclamations que le Médiateur fédéral a exa­minées, les demandeurs de visa avaient un lien familial étroit (époux, parent d’un enfant mineur ou non, grands-parents, enfant majeur, frère, soeur) avec la personne à laquelle ils souhaitent rendre visite en Belgique. Ces relations se situaient donc dans le champ d’application de l’article 8 CEDH.

L’article 8 CEDH ne permet une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie familiale, “que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.”

L’ingérence doit poursuivre un but légitime et résis­ter à un examen de sa proportionnalité par rapport au but poursuivi. En ce qui concerne le but poursuivi, la Cour européenne des droits de l’homme a déclaré à maintes reprises que les États ont le “droit de contrôler, en vertu d’un principe de droit international bien établi et sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux”.

3.3.2. Conditions de délivrance d’un visa Schengen et procédures applicables

Les conditions de délivrance d’un visa Schengen ainsi que les procédures applicables sont harmonisées au niveau européen dans le Code frontières Schengen et le Code des visas. L’objectif du législateur euro­péen était de mettre en place une politique commune des visas “qui fera partie d’un système à multiples composantes destiné à faciliter les voyages effectués de manière légitime et à lutter contre l’immigration clandestine par une plus grande harmonisation des législations nationales et des modalités de délivrance des visas […].

Le Code Schengen dispose, en son article 5, que pour un séjour n’excédant pas trois mois sur une période de six mois, un ressortissant de pays tiers doit, entre autres, justifier de l’objet et des conditions du séjour envisagé, et disposer des moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé que pour le retour dans le pays d’origine ou le transit vers un pays tiers dans lequel son admission est garantie, ou être en mesure d’acquérir légalement ces moyens.

Le Code des visas, quant à lui, précise les documents à fournir par le demandeur, les conditions de délivrance du visa ainsi que les motifs de refus.

L’article 14, § 1, du code prévoit les documents à présenter par le demandeur de visa. Il doit ainsi notam­ment prouver qu’il dispose de moyens de subsistance suffisants et fournir des informations permettant d’apprécier sa volonté de quitter le territoire des États membres avant l’expiration du visa. L’annexe II au Code des visas prévoit une liste non exhaustive de documents justificatifs à fournir par le demandeur.

L’article 21 du Code des visas précise que les États membres doivent vérifier que les conditions d’entrée prévues au Code frontières Schengen sont respectées. Selon cette disposition “une attention particulière est accordée à l’évaluation du risque d’immigration illé­gale ou du risque pour la sécurité des États membres que présenterait le demandeur ainsi qu’à sa volonté de quitter le territoire des États membres avant la date d’expiration du visa demandé […]”. L’examen porte en particulier sur l’authenticité et la fiabilité des documents présentés ainsi que sur la véracité et la fiabilité des déclarations faites par le demandeur.

L’article 32, § 1er, du Code des visas précise les motifs de refus d’un visa. Ainsi, le visa est notamment refusé si le demandeur ne fournit pas de justification quant à l’objet et aux conditions du séjour envisagé, s’il ne fournit pas la preuve qu’il dispose de moyens de subsistance suffisants ou s’il existe des doutes rai­sonnables sur l’authenticité des documents justificatifs présentés par le demandeur ou sur la véracité de leur contenu, sur la fiabilité des déclarations effectuées par le demandeur ou sur sa volonté de quitter le territoire des États membres avant l’expiration du visa demandé.

La Cour de Justice de l’Union européenne a jugé qu’il résulte du libellé des articles 21 et 32 du code ainsi que de la diversité des documents justificatifs sur lesquels les autorités compétentes peuvent se fonder et la variété des moyens dont ces autorités disposent, que l’intention du législateur de l’Union était à l’évidence de laisser aux États membres une large marge d’appréciation en vue de déterminer si les motifs de refus énoncés à l’article 32 du code s’opposent à la délivrance du visa demandé.

Les autorités compétentes “disposent de cette marge d’appréciation, notamment lorsqu’elles évaluent s’il existe un doute raisonnable sur la volonté du deman­deur de quitter le territoire des États membres avant l’expiration du visa demandé […].”

3.3.3. La marge d’appréciation de l’Office des étrangers (OE)

L’OE doit donc examiner les demandes de visa court séjour au cas par cas. Il dispose d’une marge d’appré­ciation pour vérifier si le demandeur remplit toutes les conditions de délivrance du visa et notamment s’il a prouvé sa volonté de quitter l’espace Schengen avant l’expiration de son visa. S’il estime que toutes les condi­tions de délivrance du visa ne sont pas remplies, l’OE peut rejeter la demande, même si la demande émane d’une personne dont le droit à la vie familiale est protégé par l’article 8 CEDH. En effet, l’invocation des motifs de refus prévus dans le Code des visas permet à l’OE de justifier une éventuelle ingérence dans l’exercice du droit à la vie familiale. Cependant, cette ingérence dans la vie familiale d’un individu qui demande un visa afin de venir rendre visite à sa famille proche ne peut être arbitraire. Cette ingérence s’accompagne de certaines garanties.

1. L’OE ne peut refuser le visa que pour l’un des motifs énumérés à l’article 32 du Code des visas. En effet, comme l’a précisé la Cour de Justice de l’Union européenne, la liste des motifs de refus énumérés dans cette disposition est exhaustive.

2. S’il fonde son refus sur l’absence de volonté du demandeur de quitter l’espace Schengen avant l’expi­ration de son visa, l’OE doit établir un doute raisonnable quant à cette volonté. Il ne peut ni spéculer sur cette volonté, ni exiger du demandeur d’établir une certitude à cet égard.

L’annexe II au Code des visas prévoit une série de documents que le demandeur peut produire afin de prouver sa volonté de quitter le territoire des États membres avant l’expiration du visa. L’OE doit effec­tuer une appréciation raisonnable des documents et informations qui lui sont soumis. Il ne peut exiger que le demandeur prouve de manière irréfutable qu’il ne s’établira pas illégalement en Belgique après l’expiration de son visa

Par ailleurs, lorsque le demandeur produit un enga­gement de prise en charge, le garant s’engage à couvrir entre autres les éventuels frais de rapatriement de la personne qui resterait illégalement sur le territoire après l’expiration de son visa. La présence d’un engagement de prise en charge constitue donc une garantie de retour supplémentaire, sachant que l’accord de gouvernement stipule que le retour effectif sera surveillé.

3. Le demandeur peut fournir “toute preuve” du lien de parenté avec le membre de sa famille en Belgique. L’OE ne peut exiger que ce lien soit systématiquement prouvé par un acte d’état civil légalisé, car une telle exigence constituerait une entrave disproportionnée à l’exercice du droit au respect de la vie familiale. Dans certains pays, un tel acte légalisé est en effet difficile à obtenir. Ce n’est qu’en cas de doute dûment justifié, que l’OE peut éventuellement exiger des documents complémentaires.

4. L’OE doit veiller à atteindre un juste équilibre entre le droit de l’individu à entretenir des relations familiales et l’intérêt général qui consiste à contrôler l’entrée et le séjour des étrangers sur le territoire national.

5. L’OE doit accorder une attention particulière à l’intérêt supérieur de l’enfant et son droit à ne pas être séparé de ses parents contre leur gré et d’entretenir avec eux des relations personnelles et des contacts réguliers.

6. Lorsque le demandeur du visa dispose potentielle­ment d’un droit au séjour en vertu des règles relatives au regroupement familial (auteur d’un enfant belge mineur, enfant mineur, conjoint d’une personne qui dispose de moyens de subsistance stables, réguliers et suffisants), l’OE ne peut fonder une décision de refus du visa sur une volonté d’immigration illégale sans étayer concrè­tement ce risque.

L’objectif du législateur européen était en effet de faciliter les voyages effectués de manière légitime. L’objectif n’est pas d’empêcher des personnes qui pourraient s’établir en Belgique mais qui ont choisi de vivre à l’étranger, de se rendre en Belgique pour une courte période. Ni de les contraindre à solliciter un regroupement familial pour contourner un refus de l’OE de leur accorder un visa court séjour, qui est pourtant conforme à leurs intentions.

L’OE ne peut supposer que puisqu’elles ont un potentiel droit au séjour, ces personnes ont forcément l’intention de faire usage de ce droit et de contourner, par une demande de visa court séjour, une procédure de regroupement familial plus fastidieuse ou dont elles ne rempliraient pas les conditions. L’OE doit établir qu’il existe des indices concrets d’une intention de contourner la procédure. Lorsqu’il ressort des éléments objectifs du dossier que l’intention du demandeur n’est pas de s’installer en Belgique, l’OE ne peut refuser le visa que si l’une des autres conditions de délivrance mentionnées à l’article 32 du Code des visas n’est pas remplie.

7. L’OE doit s’assurer de procéder à “un examen aus­si rigoureux que possible de la cause, en fonction des circonstances dont il a ou devrait avoir connaissance”.

8. Afin de permettre à l’OE de procéder à un exa­men rigoureux du dossier, le poste diplomatique ou consulaire doit avoir une attitude proactive et informer correctement le demandeur de visa des documents à fournir afin de prouver sa volonté de quitter le territoire des États membres avant l’expiration du visa. Il doit veiller à transmettre à l’OE un dossier de qualité, en énumérant avec précision les documents et informations produits par le demandeur de visa et en émettant un avis neutre et objectif sur la demande. Si la demande n’est pas claire, le poste ou l’OE doivent faire usage de leur faculté de réclamer au demandeur des documents complémentaires et/ou l’inviter à un entretien.

9. Un refus de visa antérieur n’entraîne pas a priori le refus d’une nouvelle demande. Une nouvelle demande est examinée sur la base de toutes les informations disponibles.

10. Pour permettre la vérification, par le demandeur de visa, du respect de ces obligations par l’OE, l’admi­nistration se doit de motiver adéquatement ses déci­sions de refus. Le demandeur doit pouvoir comprendre pour quelles raisons l’État belge entrave son droit au respect de la vie familiale. L’OE ne peut se contenter de formules standardisées pour motiver ses décisions: sa décision doit laisser apparaître qu’il a procédé à un examen individualisé de la demande et qu’il a tenu compte de tous les éléments fournis par le demandeur.

Par conséquent,

1. Considérant que le droit au respect de la vie familiale impose de procéder à un examen attentif et rigoureux d’une demande de visa court séjour introduite par un membre de famille proche d’une personne résidant en Belgique ;

2. Considérant que le doute sur la volonté du demandeur de visa de quitter le territoire des États membres avant l’expiration de son visa doit être raisonnable, qu’il doit être adéquatement motivé et que l’Office des étrangers doit tenir compte de l’engagement de prise en charge éventuellement produit à l’appui de la demande ;

3. Considérant que la présence d’un enfant mineur impose à l’administration de tenir compte de son intérêt supérieur ;

4. Considérant qu’un membre de famille qui peut invoquer un droit au séjour ne peut pas se voir opposer une volonté d’immigration illégale comme motif de refus d’un visa court séjour, sauf indices concrets d’un détournement de la procédure ;

5. Considérant qu’en cas de refus du visa, le demandeur doit être en mesure de vérifier si l’Office des étrangers a pris en considération tous les élé­ments dont il avait connaissance ou dont il aurait dû avoir connaissance et s’il en a fait une lecture raisonnable ;

6. Afin de (mieux) concilier le maintien des relations familiales entre ressortissants belges ou étrangers résidant en Belgique et leurs membres de famille à l’étranger avec la lutte contre l’immi­gration illégale ;

le Médiateur fédéral recommande

a) aux postes diplomatiques et consulaires :

— d’améliorer l’information concernant les conditions d’octroi du visa, en particulier les pièces de nature à établir les garanties de retour, afin d’encourager le dépôt de dossiers correctement documentés ;

— lorsqu’ils transmettent le dossier pour déci­sion à l’Office des étrangers, d’appuyer leur avis sur les éléments objectifs et factuels du dossier et joindre un relevé complet des documents et infor­mations fournis.

b) à l’Office des étrangers :

— de renforcer la qualité du processus d’analyse des dossiers et de motivation des décisions pour qu’elles rendent compte de l’examen de l’ensemble des éléments fournis ;

— d’apprécier de manière raisonnable et propor­tionnée le doute quant à la volonté du demandeur de quitter le territoire des États Schengen à l’expiration de son visa ;

— d’intégrer dans la balance des intérêts en présence le droit du demandeur et de la personne visitée à maintenir des relations familiales ;

— d’accorder une considération primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant lorsqu’un mineur est impliqué ;

— lorsque le demandeur peut prétendre à un droit au séjour dans le cadre du regroupement familial, de ne pas lui opposer de ce seul fait une volonté de détournement de la procédure aux fins d’immi­gration illégale.